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骏驰专刊第347期：精彩！法官万字长文论述“客观情况重大变化”，爱奇艺败诉！

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人力资讯

张某系爱奇艺公司员工，于2011年11月23日入职。

张某在公司担任web前端高级工程师，月工资27,000元、补贴500元，另有季度奖金和绩效奖金。

后爱奇艺公司技术总监与人事经理分别与张某进行了谈话，谈及了要解除与张某的劳动关系等事宜。

2021年12月16日公司人事经理与张某当面谈话，内容摘录如下（节选）[以下引自这次谈话的内容是口语，有些表述明显不严谨，系原文如此]

公司人事经理：“……因为确实亏损的比较大，所以减亏嘛，全跟你，所以才跟你聊这个事情的……这个因为公司发生重大变故，然后也没有办法协商解除达成一致，然后来走这个啊离职，那么这种赔偿的方式也是N+1，也不足2N……我其实也想了这段时间公司呢也帮你看了一下转岗机会，那确实唉呀你自己有关注吗？这样反正可能也没有特别好的机会，然后降薪你愿意吗？

张某：我本来薪资就不高啊。

公司人事经理：你现在多少？

张某：27,000啊。

公司人事经理：27,000那我们要交的话可能要降到1万，你愿意吗？降到1万能留下来，你愿意吗？

张某：那肯定不行。

公司人事经理：那1万这也还也不行，那只能走协商解除了……。”

2021年12月20日，公司人事经理通过微信告知张某：“你提出的协商解除的补偿方案没办法沟通下来，之前我们聊的那个方案你能签吗？或者是之前问过你的降薪方案（降至税前1万月薪）”，张某回复称：“降薪方案不会考虑，我还是坚持我提出的补偿方案。”

2021年12月29日，公司向张某送达《解除劳动合同通知书》，载明：

解除劳动合同通知书

根据《劳动法》、《劳动合同法》及相关规定，公司决定于2021年12月29日解除与您的劳动合同。具体解除原因如下：

由于经济情况发生重大变化，公司出现严重亏损。为应对该风险变化，公司决定进行业务优化和调整，您所在岗位已经取消，经与您进行协商变更劳动合同，但并未能达成一致，因此公司决定与您解除劳动合同。

公司将依法向您支付共计人民币353,147元，该金额包括公司依法向您支付的所有款项和补偿，包括经济补偿金，代通知金等。前述金额为税前金额等。

张某确认公司已支付解除劳动合同经济补偿金325,647元及未提前30日通知解除合同的替代工资27,500元，合计353,147元。

2022年1月20日，张某申请仲裁，要求裁令公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额298,147元。

2022年3月10日，仲裁委裁决：公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金差额298,147元。

公司不服仲裁裁决，提起诉讼。

庭审中，双方对于2019年至2021年度公司处于亏损状态、张某离职前十二个月平均工资为32,000元及仲裁委确认的赔偿金差额并无异议。

公司理由：由于客观情况发生重大变化，双方协商变更劳动合同不成故解除

审理中，公司称，因受疫情影响及全球经济萎靡，公司经营持续亏损，经基础架构和智能智某分发事业群（IIG）部门会议在2021年11月8日决定，对包括张某所在部门进行业务线和岗位缩减，将张某原岗位迁至北京公司。公司人事经理与张某曾协商调岗或降薪，但张某予以拒绝，双方协商变更劳动合同不成，故公司依据《劳动合同法》第40条第3项的规定解除了与张某的劳动合同。

公司为证明其主张向法院提交：1.互联网新闻有关爱奇艺公司亏损报道的截图；2.2021年12月16日、12月28日、12月29日人事经理与张某的谈话录音；3.2019年至2022年上半年公司的财报；4.基础架构和智能智某分发事业群（IIG）会议决议；5.2021年12月1日至2021年12月20日微信聊天记录截图；6.公司内部岗位推荐流程及《爱奇艺转岗管理政策》；7.张某在2021年12月人员调整涉及的具体岗位情况说明表及部分员工《协调解除劳动合同协议书》予以证明。

员工答辩理由：公司解除劳动合同不符合法律规定

张某对公司提交的证据1至证据3、证据6真实性无异议，其他证据真实性不予确认。表示公司确实持续经营亏损，但该亏损系公司互联网行业性质所致，公司对其经营亏损有所预期，且从公司提交的财报来看，其亏损逐年下降。张某原岗位并未裁撤，公司仍在进行招聘，同时公司仅与张某协商降薪或解除，公司人事经理所称转岗机会仅为公司常态化转岗政策，针对此次裁员未提供其他岗位供张某选择，不符合法律规定的协商变更劳动合同，故公司系违法解除。

张某为证明其主张向法院提交：1.互联网新闻报道截图；2.2021年5月28日至2021年10月21日公司招聘新员工的电子邮件截图。

法院万字长文论述：公司没有证据证明客观情况发生了重大变化，更没有证明就变更劳动合同进行了善意的协商，属违法解除

法院认为，公司作出解除与张某劳动合同的过程，是本案的关键事实，因此，有必要对此作重点分析：

张某的工作岗位属于公司智能智某制作部下属系统组（公司相关文件里提到的岗位缩减部门是后台产品研发部）。

2021年12月16日，公司人事经理与张某在人力资源部门内进行了谈话。公司向法庭向某提交了此次谈话录音的文字材料。此次谈话时间持续17分08秒。从录音文字材料可知，此次谈话涉及到张某岗位情况、补偿金标准等。对于这次谈话的目的和背景，有过这样表述，“确实亏损的比较大”、“因为公司发生重大变故，然后也没有办法协商解释达成一致，然后来走这个啊离职”、“…需要减亏…所以就协商坐下来跟大家协商，希望去解除这个东西”、“…既然咱们是协商坐下来协商解除,那我觉得当然2N这个确实肯定是不行”。在这次谈话过程中并没有给出具体的岗位，只是说到，“…反正可能也没有特别好的机会，然后降薪你愿意吗？”在张某回复其薪水不高只有27,000之后，公司人事经理说到，“27,000那我们要交的话可能要降到1万，你愿意吗？降到1万能留下来，你愿意吗？”张某明确回答肯定不行后，公司人事经理说，“那1万块这也不行，那只能走协商解除了…”。

2021年12月27日，张某与公司人事经理的微信往来显示，公司人事经理告知张某，[张某]提出的协商解除的补偿方案[2N]没办法做，问及之前聊的那个方案能否签或者是之前问过的降薪方案（降至税前1万月薪），张某回答，不会考虑降薪方案，坚持其提出的补偿方案。

2021年12月28日，公司向张某送达解除合同通知书，称公司变化、受损比较严重，所以公司进行优化和调整，张某岗位已经取消，协商没有达成一致，所以解除合同。当月29日，张某在该解除通知书签收回执写上“公司强制与我解除无固定期合同，属于非法解除”。

根据公司与张某的诉辩称及庭审中的意见，本案的争议焦点可以概括为：公司作为用人单位是否有权依据《劳动合同法》第40条第3项解除与张某劳动者的劳动合同？该争议焦点具体细化为以下两点：1、劳动合同订立所依据的客观情况是否发生了重大变化，致使劳动合同无法履行？2、公司是否和张某就劳动合同进行了协商变更？

第一个争议焦点涉及的是法条所指“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”应该如何理解？该条款在本案事实下如何适用？

公司解雇张某的依据是《劳动合同法》第40条第3项，因此，如何理解并在本案中适用该条款就是本案审理重点，我们必须对这一法条作一全面分析。

该条款中“客观情况发生重大变化”这一表述，最早见于1995年1月实施的《劳动法》第26条第3项，劳动部办公厅在有关贯彻劳动法的文件中曾经将“客观情况发生重大变化”限定在几种特定情形，即“企业迁移、被兼并、企业资产转移”（排除第27条所列的经济性裁员情形）[2]，在2008年《劳动合同法》实施后，当初文件所列举的情形明显太窄，已经部分不符合《劳动合同法》的规定[3]。

在解释“客观情况发生重大变化”时，我们首先需要对何为“客观情况”作一界定。一般来说，“客观情况”可作外部情况与内部情况的区分，如果将“客观情况”只是限定在外部情况——非因经营者主动作为而出现的情形——争议会较少。例如，地震或者洪灾等自然灾害属于外部情况，如果地震或者洪灾将用人单位厂房、设备彻底震坏或者冲毁，用人单位无法生产或者再建造新厂房的成本巨大，那么，将这样的情形视作客观情况发生重大变化当无争议，因为其严重性甚至可以归入到不可抗力。又如，用人单位进入破产程序或者被其他企业兼并，国家明确对于某些重污染企业实行“关停并转”，国家颁布政策对于义务教育阶段的学科类培训进行限制[4]，这些变化也属于外部客观情况，它们通常会被认为是用人单位订立劳动合同时无法预料或者控制的情形。

但是，对于因为经营等内部原因，例如产业升级、部门裁撤、经营转型等作出的解雇解某，是否可以被认定为基于“客观情况发生重大变化”，在实践中往往争议很大。有的认为，在将《劳动合同法》第40条的“客观情况”与第41条进行比较后，就可以得出第40条的“客观情况”不包括企业因为经济原因而解雇解某这样的内部原因，因为第41条的表述是“所依据的客观经济情况发生重大变化”，较第40条多了“经济”二字，似乎更强调经济原因。[2:见劳动部办公厅1994年9月5日公布的布某《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第26条，最高人民法院劳动法培训班《劳动法基本理论与实务讲座》第160页，法律出版社1995年5月第1版。][3:学者对此的讨论可见林嘉著《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第211页。][4:中办、国办于2021年7月24号发布《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》，明确从严治理，全面规范校外培训。]

本院认为，我们实行的是市场经济，企业经营自然受到各种市场因素影响。现在的情况已经不同于劳动法实施之时的上世纪九十年代，那时的经济还带有一些计划经济色彩，因此，我们现在对于《劳动合同法》第40条所称的“客观情况”做广义解释是适当的，即不将“客观情况”仅仅局限于政策、环境、自然等外部原因的变化，可以将企业经营等内部原因包括在“客观情况”。[5]但是，企业经营这样的内部原因，应该是“重大变化”，而非“一般变化”。我们得出这个结论是基于以下考虑：

一是企业经营中的一些重大变化，肯定会动摇劳动合同订立时的基础，这是客观事实。劳动合同订立总是有其基础，有这种基础存在，双方才会订立劳动合同。劳动合同订立基础不仅包括了外部因素，如经营场地、经营范围的存续，也包括了内部因素，如企业履行合同所需的正常经济环境。外部因素的变化会动摇劳动合同订立的基础，内部因素的变化也同样会如此。以经营这样的内部原因可以预料而排斥其作为劳动合同订立的基础，是不合理而且是苛刻、僵硬的，因为任何事件都可以说是可预见的，差别在于是否可以被合理预见。实际上，在市场变化剧烈的今天，很多内部原因的变化，也是双方订立劳动合同时无法合理预料到的。

二是劳动合同的特性——人身从属性和经济从属性——也要求将经营行为等内部原因导致的解雇解某视作“客观情况”发生变化。有学者把《劳动合同法》第40条第3项看作是情势变更原则在劳动法上的运用，[6]但是，依据现在的《民法典》，情势变更原则是排除商业风险的，而用人单位基于经营原因作出的任何决定都可能被视为是“商业风险”。[7]如果严格按照情势变更的原则，则用人单位几乎完全不能适用《劳动合同法》第40条来解除劳动合同，因此，不应该将该条解读为情势变更原则在劳动法中的适用。[8]实际上，劳动合同本身不是单纯的财产关系合同，而是在履行过程中有着人身从属性、强调雇员对雇主忠诚的特殊合同，因此，不宜将一般合同下适用的情势变更原则简单移植到劳动合同当中。司法实践中，即使有的判决认为该条款为情势变更原则在劳动合同中的适用，但从结果来看，大多降低了门槛，忽略了其商业风险特征，这样做就是为了避免对用人单位解除权的过度限制。[9]

三是实践中的解除必然有不符合《劳动合同法》第41条“经济性裁员”所规定人数的情形，对用人单位而言有时只能选择适用第40条第3项的规定。《劳动合同法》第41条是经济性裁员的规定，它规定的是企业因为经营原因，“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”情形。对于因为经营原因需要解雇解某，而人数不符合法定情形的，用人单位可以选择的最接近法律依据也许只能是《劳动合同法》第40条第3项规定的“客观情况发生重大变化”。因此，“客观情况”的认定，不能机械地作外部行为和内部行为的区分，更不能简单地将内部行为排除在“客观情况”之外。一方面，现实生活非常复杂，有一些外部情况对于劳动合同的订立或者履行来说可能影响甚微；另一方面，企业经营面临的形势一直在变化之中，企业为了生存需要根据形势及时作出经营调整，包括用工上的调整。企业的这种调整员工的权力，是企业正常经营所必须。我们认为，即使这种用工调整的起点是内部的，动机是主观上的，但不应该以此否定经营行为在结果上的客观性，即客观上动摇了劳动合同订立和履行的基础。[5:《劳动合同法实施条例》第19条在列举用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形时，提到了用人单位依照企业破产法规定进行重整、用人单位生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整。][6:见劳动合同法实施条例起草人编著《劳动合同法实施条例详解与适用》，法律出版社2008年10月第1版，第89页。][7:见民法典第533条和最高院《合同法司法解释二》第26条，这两个条文都明确排除了商业风险适用情势变更。][8:王倩著《经济性裁员法律制度——司法适用与立法完善》，上海人民出版社上海XX出版社2021年2月第1版，第82页。][9:见广东省深圳市宝安区人民法院“史某与莱某德科技（深圳）有限公司劳动争议纠纷案”[（2011）深宝法民劳初字第273号]。]

同时，本院认为，《劳动合同法》第40条第3项所称的“客观情况”还必须是“重大的”，而非“一般的”。劳动合同具有私法特征，当然也应该遵循“合同必须遵守”的原则，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位和劳动者都应该严格执行，不能任意变更。同时，从第40条第3项在《劳动合同法》体例中所处的位置看，它适用的是非因劳动者本人过错而解除的情形，因此，我们在解释该条款时，在保护用人单位正常解雇解某权利的同时，也要特别注意保护劳动者的正当权利。实践中需要特别防止用人单位任意找一个无关紧要的理由或者是编造一个理由解雇解某劳动者，然后对外宣称是“客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行”。我们认为，如果不对用人单位以《劳动合同法》第40条第3项进行解雇解某加以一定限制，那就几乎是打开了潘多拉的盒子，用人单位可以任意行使解除权。为了防止这样的风险，企业以经营上的原因作为理由解雇解某劳动者就必须加以一定限制，即这种经营上的原因必须是“重大”，其解除决定的作出也是出于“善意”。

对于某个解除原因为什么构成“重大”，又是如何导致劳动合同无法履行，当然应该由用人单位在具体案件中承担举证责任。[10]这不仅仅是因为提出诉请的用人单位有义务证明自己的主张，更是因为只有用人单位才了解、掌握企业经营的实际情况，包括行业的一般情况，而劳动者对企业的经营情况一般是不知情的，起码是不能准确知道的。用人单位在审理过程中，不能仅仅是告知法院出现了某个情形——某个情形的出现只是现象——重要的是向法院全面说明所出现的某个情形如何实质性地动摇了劳动合同的基础。这样的说明可能包括劳动合同订立的当时是什么情形，用人单位和劳动者当初的预期是什么，劳动合同订立后发生了什么，某个特定情形的出现为什么超出了双方当初的预期，又是如何影响到劳动合同的履行的，等等。法院在判断某个情形是否“重大”、是否导致劳动合同无法履行时，应该仔细审视用人单位的举证和劳动者的抗辩，综合国家的政策、行业的一般做法、用人单位现有岗位的匹配和空余情形等进行判断。在非常复杂又瞬息万变的市场经济下，法院要确定一个唯一的判断因素是做不到的，只能由法官根据个案的具体情形作出综合判断。[10:用人单位认为已经出现的情形“重大”，且导致合同无法履行，显然属于“主张法律关系（事实）存在”，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第91条的规定，应该由主张者（用人单位）承担举证责任。]

回到本案中，公司庭审中提出的解雇解某张某的具体理由是“企业亏损”、“疫情后亏损加剧”。公司的逻辑是，因为企业严重亏损，所以需要裁撤张某所在部门系统组以减少亏损，因为要裁撤张某所在部门，就必须解除与张某的劳动合同。我们认为，从公司所提交的证据看，其这样的解除理由是牵强的，难以被认定为符合《劳动合同法》第40条第3项“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。主要理由，一是公司所称的企业亏损在本案中并不能够被认定为客观情况发生了重大变化。企业以营利为目的，出现严重亏损，在一定情形下也许是可以被认定为“客观情况发生重大变化”的，一个去年盈利上亿的企业到第二年亏损上亿，怎么说都是一个重大变化。但是，如果企业仅仅是亏损，没有亏损对企业经营带来的具体影响，没有亏损对于劳动者岗位变化的具体影响，我们就难以认定“客观情况发生严重变化”，更不能将严重亏损作为适用于任何企业的“百搭”。我们认为，企业严重亏损是否可以被认定为“客观情况发生重大变化”，一定要和劳动合同订立时的具体情形、企业的经营特点、行业特点、劳动者的岗位特点联系起来进行分析。企业经营总是有盈利也会有亏损，亏损对于企业的影响有大有小，有的直接，也有的间接，有的可以克服，有的是努力了仍然难以克服。而且，如果经营发生亏损，就构成“客观情况发生重大变化”，那亏损的企业招用员工后，似也就可以以亏损为由否定所签劳动合同，那显然是不能成立的。公司在本案中除了坚称企业严重亏损之外，没有向我们提供证据证明其亏损是怎样无法克服，怎样让企业不得不裁撤张某所在部门，怎样不得不解除张某的劳动合同。本案公司将亏损将某作为客观情况发生了重大变化，那我们可以具体看看公司所称的爱奇艺亏损时间和亏损数额。根据公司在诉状中所称的情形和相关材料，爱奇艺在2019年亏损103亿，2020年亏损70亿，2021年第一季度亏损13亿，第二季度亏损14亿，第三季度亏损17亿。本案所涉劳动合同最后订立的时间是在2020年2月，在当时这个时间点上，按公司自己提供的材料，2019年爱奇艺已经处于亏损103亿的状况。如果签订合同当时（2020年2月）公司就已经亏损，那公司实际解除张某劳动合同时（2021年12月）的亏损和当初订立合同时相比就没有什么根本性变化，公司提交的相关报导反而从另一面证明公司财务状况在合同解除时已经有所改善。[11]公司在本案中也没有说明这种亏损为什么短期难以克服。同时，我们也注意到，本案公司是一个业内有相当影响的互联网企业，于2018年在美国上市。在互联网行业，在早期或者经营一段时间处于亏损甚至“烧钱”是常有的事，[12]很多互联网企业的亏损并没有影响到他们招录员工，也没有影响到互联网企业后期的发展。这也就难说公司的“客观情况发生了重大变化”，更何况其后两年亏损是在减少，财务状况在改善。[11:公司提交的2021年2月19日新浪网一篇报导（标题为：[票.资讯]疫情下视频网站受益？爱奇艺2022年亏损70亿）也证明了这一点，该报导提及，2020年财年爱奇艺净亏为70亿元，上年同期亏损103亿元，相对有收窄，但订阅会员数量却下降了。并提到，2020年全年爱奇艺总营收达到297亿元，同比增长2%。第四季度亏损为15亿元，去年同期净亏为25亿元，同比亏损收窄…爱奇艺2020年会员收入较去年同期增长14%，达165亿元。][12:公司提供的材料《爱奇艺年底大裁员背后：股价破发超过六成，7年亏损400亿》（来自网易号，华美财经，2021年12月1日）显示，爱奇艺于2018年3月上市，2018年、2019年、2020年分别亏损91亿元、103亿元、70亿元。有记录的数据显示，2015年到2017年这三年，爱奇艺也在亏损，分别为25.8亿元、30.7亿元。]

同时，在本案中，公司是以减少亏损为由主动裁撤张某所在部门（公司在劳动仲裁中称张某所在部门是被外包，在审理中又称该部门是被整合到北京公司，裁撤的是该部门下的“系统组”）进而解除与张某的劳动合同的，因此，公司应该证明裁撤这个部门是其合理的经济决策。但是，本案公司也没有提供裁撤合理性的证据，坚称只要企业亏损就有权裁撤部门。前面我们已经指出，《劳动合同法》第40条第3项的适用，一定是在支持用人单位经营权和维护劳动者正当权益之间寻求平衡，因此，企业需要证明其裁撤某个部门时具有合理性。我们认为，这种合理性并不需要很高的程度，只要基本合理就可以，但是，不能是什么也不做，只是给出一个裁撤部门、解除合同的结果。从本案来说，我们根本没有看到公司对于亏损是否主要由被裁撤部门引起的分析，也没有看到裁撤这个部门对于公司经营状况可能带来改善的分析，更没有看到公司其他经营方式不可行的分析，我们只看到公司提交的相关媒体关于爱奇艺亏损的报道、2019年至2021年上半年财报和裁撤张某部门的决定，仅凭这些，我们难以确信公司所称的严重亏损就是构成了“客观情况发生严重变化，致使劳动合同无法履行”。

第二个争议焦点是，公司在作出解除决定前，是否与张某进行了“协商变更”？

《劳动合同法》第40条第3项中的“协商变更”四个字，从字面看，它当然不是要求用人单位与劳动者一定要有达成协议的结果，而是重在努力达成协议的过程。但是，当我们在具体案件中理解、适用“协商变更”时，发现它非常原则，有很多问题需要在司法实践中明确。例如，协商的时候是否要告知劳动者导致合同不能履行的客观情况，告知到什么程度？协商必须包括哪些内容，哪些是企业必须做到的？例如，是否必须包括原先劳动合同的处理，是否必须提供或者告知劳动者可选择的新岗位、新岗位的期限和薪酬又是如何？在审视这个问题时，我们发现，同样面临着如何平衡用人单位经营权和劳动者正当权益之间的关系这一难题。

我们认为，在《劳动合同法》第40条对何为“协商解除”没有提供答案、解释又可能会有歧义的情况下，我们可以像解释一般民事合同条款遇到困难求助民法原则条款那样，也向劳动法、甚至民法典的原则条款去寻求答案，毕竟劳动合同有着私法的属性。[13]我们认为，诚实信用原则，又称善意原则，就是我们在解释时经常可以拿来的条款。用人单位在与劳动者协商变更时，应该本着诚实信用原则，即与劳动者“善意”协商，才是符合了《劳动合同法》第40条的要求。强调用人单位在协商变更时的“善意”，首先是因为适用该条解雇解某劳动者时，劳动者是无过错的；它是用人单位主导的，劳动者是被动的，甚至可以说是无辜的。适用该条解雇解某，不是因为劳动者严重违纪而由用人单位行使单方解除权，[14]也不是用人单位和劳动者经协商一致达成的解除，[15]更不是劳动者主动辞职带来的解除，[16]因此，我们在解释“协商变更”时应该对劳动者有所倾斜，要求用人单位更全面地说明情况、更耐心地进行磋商。其次，善意履行原则覆盖了合同订立、履行的整个过程，“协商变更”作为劳动合同履行当中的一个阶段，当然也应该适用。在民法典下，善意履行原则，甚至已经扩展适用到合同订立中和履行后的过程。[17]再次，某个交易越是缺少直接法律规范、越是模糊，善意原则越是有适用的必要。在有直接法律规范可供适用的情况下，一般我们只需要“对号入座”，将某个规范适用于某个案件的事实即可。而在缺少直接规范的情况下，除非合同中的某个缺陷无法弥补，我们总是想方设法让合同有效，让交易继续。这里的方法除了法律解释以外，善意原则也是法院通常使用的方法，法院通过善意原则来规范或者确定当事人之间原本模糊的权利义务关系。[13:见关怀主编《中华人民共和国劳动法导读》，法律出版社1994年9月第1版，第9页。有学者指出，民法基本原则具有行为准则和审判准则的功能，见彭万林主编《民法学》（修订本），高等政法院校规划教材，中国政法大学中国XX大学出版社1999年2月第1版。][14:劳动合同法第39条第2项、第3项。][15:劳动合同法第35条。][16:劳动合同法第37条。][17:见民法典第500条（订立合同中有违背诚信原则行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任）、第509条（当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务）、第558条（债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务）。]

需要指出的是，善意通常是行业内的一般标准，而不是较高标准。在没有一般的商业标准的情况下，也可以以基本的商业伦理作为标准。我们认为，诚实就是基本的商业伦理，而且，诚实是被不同行业、不同企业普遍接受的共同价值，将诚实作为判断善意的标准应该是分歧最小的。因此，按照基本的诚实标准，用人单位在与劳动者“协商变更”时，应该如实告知企业面临的客观情况，如实告知作出裁撤、调整某个部门或者停止某项业务的必要性，如实告知当前还有哪些可以提供的合适岗位、变更后的劳动合同的基本内容（如工作内容、期限、报酬等）大致是什么，等等。[18]当然，诚实只是“协商变更”的基本要求，不排除在合适的案件中，我们对用人单位提出更高要求，例如，有的案件中，劳动者对于当初订立的劳动合同中有特别的信赖，这种信赖也是用人单位所知道的，这时就可以对用人单位提出更高要求。在此，我们尝试对“协商变更”中的善意提出以下几个可以考虑的因素：1、用人单位告知劳动者客观情况发生重大变化时，是否正式、准确、全面。一般而言，一个正式的、深思熟虑的决定，比一个草率的、临时起意的决定更能证明用人单位的“善意”；一个准确、全面的告知，比模糊、部分的告知更能体现“善意”。要求用人单位告知劳动者的客观情况必须准确、全面，是为了让劳动者对于是否接受变更后的劳动合同有合理的判断。当然，用人单位告知的情况更不能是编造的、虚假的，如果是编造的、虚假的，那我们可以直接以此否定用人单位的“善意”。例如，用人单位告知的是要裁撤某个部门，而实际上该部门并未裁撤、只是换了个名称，解除劳动者后立即在招录同岗位的新人，就是典型的编造虚假情况。2、协商的过程是否郑重其事。协商可以是口头的，也可以是书面的，但不管用人单位采取何种形式，告知都应该是郑重其事的，不能让劳动者感觉只是泛泛的听听意见。通常用人单位高层领导、人力资源部门人员的出面，要比只是让一般同事带个口信、在公司过道里聊上几句要郑重其事。协商进行多次、时间持续较长，给予了劳动者合理的思考时间，也可以一定程度上证明用人单位的郑重其事。如果协商只有一次，时间持续只有几分钟，或者协商后用人单位要求劳动者在很短时间内答复甚至要求当场答复，都可能让人怀疑所谓协商只是形式、幌子。3、用人单位提供的变更后的劳动合同内容是否符合用人单位的现状，对劳动者而言是否合理。对此，可以考察用人单位在准备解除时是否准备了调岗部门，用人单位安排调岗是否有难度，在客观情况发生后还保留多少部门，劳动者的专业是否有普适性，保留下来的部门中是否还有适合劳动者的岗位，安排劳动者去新岗位的待遇如期限、报酬等是否相差过大、明显不合理。4、协商过程中是否有威胁不同意变更就解除合同。协商变更中的“善意”，是要求双方通过协商、妥协以保留劳动关系，而不是去直接“协商解除”劳动关系，因此，如果用人单位在协商过程中有着不接受变更就解除合同的威胁——这种威胁可能是直白的，也可能是隐晦的——那我们就可以据此直接否定用人单位的“善意”。[18:如果某些内容涉及商业秘密，当然可以要求劳动者保守商业秘密。本案中企业的亏损数是上市公司必须对外公布的布某，不构成商业秘密。有无合适的其他岗位，似也不是商业秘密。]

回到本案中，本院认为，根据前述几个因素，公司没有与张某进行善意、诚实的协商变更。公司和张某进行的面对面的协商，主要是2021年12月16日的这一次，2021年12月28日公司向张某发出《解除劳动合同通知书》，该通知书里提及了解除原因是由于经济情况发生重大变化、公司出现严重亏损，提到了与张某进行协商未能达成一致等内容。但是，该通知书只是公司单方面制作，而且上述内容的核心只是告知解除结果，其本身并不是协商。我们需要重点考虑的，是2021年12月16日这个时间节点上公司工作人员与张某进行协商的内容。我们认定公司没有与张某善意协商变更，主要是基于以下原因：

一是公司告知张某的内容是不全面、不准确的。2021年12月16日的这次协商，用人单位派出的是人力资源部门的工作人员，协商的时间持续17分08秒。从整个内容看，公司只是很简单提到公司亏损，没有具体说明目前的亏损是如何导致需要解除张某的劳动合同，又是如何导致合同无法履行，这次谈话给一般人的感觉是，公司并没有将其亏损作为特别需要强调的事情，他们交谈的重点是在谈解除后的补偿。我们注意到，公司是直到本案2022年10月12日庭审中才提及张某所在“系统组”被并至北京公司（在劳动仲裁中称该部门是被外包），如此重要的事项，公司在2021年12月16日的协商中根本没有提及，这就难以证明公司全面、准确地告知了张某真实情况。如果相关业务真是被并到北京，起码应该问一下张某是否愿意去北京。公司是事后才提出一个协商时从来没有听说过的理由，这难以让我们内心确信公司在协商变更这件事上是诚实的。

二是公司以亏损为由解除张某的合同理由并不充分。本案中公司的逻辑是，企业发生严重亏损，所以需要裁撤张某所在部门以提高效益、提升效率，但我们认为，公司这样的逻辑在证据面前是不充分的。一方面，在2021年12月16日与张某的谈话中，公司并没有告知其亏损到什么程度，亏损是怎样影响合同履行更是未曾提及。公司自己在谈话中都未将亏损将某作为重点展开，却在事后将其作为足以影响合同履行的“重大客观情况”，难以令人信服。另一方面，公司与张某达成最后一个劳动合同的时间是在2020年的2月份，此时公司就已经知道其处于亏损状态，而且这种亏损从2015年一直持续到今。至于公司提到的新冠疫情也导致亏损，我们认为，实际上新冠疫情在2020年1月时就已经出现，2月双方签订劳动合同时，对疫情已经出现是明知的；而到2021年的12月公司解除合同的时候，上海的疫情已经处于基本可控的状态。[19]而且，正如我们前面提及到的，很多互联网企业的经营是处于负债经营的状态，很多公司在经营早期或者一段时间内处于“烧钱”、亏损状态，但为了扩张仍然维持正常经营，因此，如果公司在与张某签订劳动合同时就已经处于亏损，或者其对于亏损经营是有预期的，那公司到2021年12月解除张某合同时的客观情况与2020年2月订立合同时相比，就不是“客观情况发生重大变化”，起码公司以此作为解除劳动合同依据就难以令人信服。更何况，对于张某提供的公司财务状况好转的报道，公司也认可其真实性，在庭审中只是强调亏损事实没有变化。

三是公司在事后的陈述与2021年12月16日双方进行协商的内容明显矛盾，足以让人对公司诚实磋商产生怀疑。2021年12月16日的协商过程中，公司根本没有提到张某部门被外包，公司是直到该案进行劳动仲裁时才第一次提到张某部门被外包以降低成本，也没有提到部门业务被整合至北京公司。裁撤一个部门和部门被外包、部门迁移是不一样的经济决策，对劳动者的影响是有差异的，这起码表明了公司在与张某协商时没有全面告知张某真实情况。四是公司没有向张某提供合理的变更劳动合同的方案。从录音文字材料可以看出，公司在与张某对话时，并没有提出张某可以去公司的其他部门。[20]庭审中，公司称公司有着内部调岗的规定，张某对此知情。我们认为，从公司所称其内部调岗规定看，它是一个正常情况下为员工发展提供的一个渠道，该规定中的文字可以清楚地说明这一点，它并不是一个专门为公司此次裁员准备的方案。我们认为，对于依据《劳动合同法》第40条第3项解除劳动合同的，在协商变更时，用人单位应该提供专门的调岗方案或相应的措施。在2021年12月16日的协商中，公司数次提到协商的背景或者目的是“解除合同”，即使在只是询问张某是否愿意接受1万元月薪时，公司也没有提到这1万元月薪对应的具体岗位，而且强调“反正可能也没有好的机会”。从这样的内容看，我们认为，公司在与张某交谈时就没有协商变更的目的。在张某原来月薪超过2.7万的情况下，公司表述中暗含的张某要么接受1万的月薪，要么就被解除的表述，足以让一般人认为公司已经有了威胁的意思。因此，本案中公司并没有尽到善意协商的义务，公司更多是在“协商解除”而不是在“协商变更”。[19:疫情对于整个国家的经济都带来了冲击，这是确定无疑的。有的行业如餐饮、旅游受到的冲击可能更明显，也有的行业可能小一点，但也有的企业却是逆势成长。公司是主营在线视频播放的互联网企业，有不少报导称其反而是因为疫情获得发展机会的行业（见马由美《疫情下爱奇艺的新增长点》，和讯网，2020年6月28日）。我们在此引用这一报导，只是说明不能简单地将经营的困难都归因于疫情的出现，并不是对疫情给公司企业带来的影响给出结论。][20:公司在2022年8月5日提交的情况说明中称，张某所在的研发部WEB前端开发组进行了裁撤，将相关的业务调整到北京公司负责。但在2021年12月16日的协商中公司对此根本没有提及，在劳动仲裁中的说法又是将张某部门进行了外包，前后说法不一。]

综上，我们认为，在本案中公司没有证据证明其在解除与张某劳动合同时的客观情况与订立劳动合同时相比发生了重大变化，没有证明这种变化导致了其不能履行与张某的劳动合同，更没有证明其与张某就变更劳动合同进行了善意的协商。从庭审的过程看，公司反复强调的是其处于亏损状态，为了减少亏损就需要裁撤部门、解除劳动合同，尽管我们认为经营原因可以构成客观情况发生重大变化，但基于适用《劳动合同法》第40条第3项的慎重，我们认为在公司未能证明劳动合同订立之时与解除之时的亏损有什么重大不同、该亏损又是怎样导致了合同无法履行的情况下，公司以《劳动合同法》第40条第3项来解除与张某的劳动合同，缺少充分依据。同时，从2021年12月16日双方对话的整个过程看，公司也未能提供证据证明其已经按照《劳动合同法》第40条第3项的要求与张某善意地进行了协商变更。公司虽然与张某进行了接触、对话，但它时间短、内容少，没有对客观情况及客观情况如何影响劳动合同履行作重点告知，也没有提供具体的可供调整的岗位。综合本案证据，我们认为，这样的接触、对话不是真正意义上的协商变更，更难说是《劳动合同法》第40条第3项所要求的诚实善意的协商，因此，本院认定公司解除与张某的劳动合同是不符合法律规定的，其在本案中的诉请难以支持。

另，本院认为，在依法应该适用经济性裁员规定的情况下，公司适用第40条来解除，是想规避第41条规定的特别程序，显属违法，仅仅因为公司的这一做法，我们就可以认定其解除与张某劳动合同违法。

据此，法院判决如下：一、驳回公司的诉讼请求；二、公司应于本判决生效之日起七日内支付张某张某违法解除劳动合同赔偿金差额298,147元。

案号：（2022）沪0105民初6785号

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