至真至诚，把复杂的劳动关系处理简单化

【本期案例】当试用期遇上医疗期，怎么办？

最近，我单位有位新入职员工，因病在试用期内休了三四个月的长病假。由于该员工一直未在工作岗位，也无法判断其实际工作能力，因此公司想延长试用期，或者以“不符合录用条件”为由解除劳动合同。我们能否这么操作呢？又应该具体怎么操作呢？

遇到员工试用期患病请长假确实是件非常闹心的事。公司好不容易找到一个中意的人，一天班没上就请病假，哪个老板都会有想法；员工好不容易找到一份满意的工作却患病，工作能否保得住、身体何时能康复，能不烦心吗？所以，遇到这种事情如何处理，我建议于法于情都要考虑，效果可能会比较好一些。

01.于 法

一、能否延长员工试用期？答案：肯定不行！

依据条文：《劳动合同法》第十九条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

二、能否以“不符合录用条件”为由解除劳动合同？答案：可以也不可以。

1、支持可解除的法律条文

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、支持不可解除的法律条文

《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

3、法定员工患病的医疗期明细

法律条文：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

㈠实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

㈡实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

4、特别提醒

4.1、生病或身体不好不能构成不符合录用条件而终止劳动合同的法定条件。此情形包括面试选择员工时。只要员工能力符合，就可享受同等的劳动就业权利，企业不得拒绝。很多企业以体检拒绝有疾病的员工入职或清退在职员工存在着严重的法律风险。就本案例而言，企业对以“不符合录用条件”为由解除劳动合同负有举证权限，入职以后员工就请病假，所以举证难度将非常大。而以员工身体不适或患病为由认定员工“不符合录用条件”，法律规定企业连终止医疗期内患病员工的劳动合同权力都没有，你以此认定员工不符合录用条件而解除劳动合同的可行性可想而知。（很多企业通过体检禁止员工入职或劝退在职员工等终成被告并赔付，这样的案例实在是太多了。如禁止乙肝病毒携带者入职、在职歧视等等）。

4.2、即使属于员工医疗期满情形，企业与员工解除劳动合同时，仍必须证明其无法从事原工作，也不能从事由企业另行安排的工作。否则，也同样存在潜在的法律风险！这点非常关键，企业一定要做好相关证据链获取工作，以免被别有用心的员工利用。

02.于 情

企业以经营为前提，急着用人却无人可用，想解除劳动关系的心情可以理解。员工身体患疾而无法工作，有可能失去工作机会，甚至造成经济困难，遭遇更是值得同情！如果企业法律意识健全，愿意严格执行国家法律法规规定，谢天谢地，你好我好大家好！如果企业法律意识淡薄，老板明知违法但却明确提出了与员工终止劳动合同的要求，HR如何把事情处理好并最大限度降低法律风险，就只能从于情上想办法了。我也曾处理过几次这种情形，说不上经验，但还是愿意分享给大家，仅供大家参考。

一、首要原则：安抚员工情绪，避免不愉快与过激情形发生

员工处于这种情形，焦虑是难免的。任何风吹草动都可能激怒员工、激化矛盾。企业务必真心把跟员工看病摆在重中之重的位置。在这个基础上，才有协商并妥善解决问题的可能。企业务必让员工感受到有依靠、有关怀，大事有人问，小事有人管，心里踏实。切不可鲁莽行事，僵化关系，激怒员工，以免给后续的劳动关系处理等等埋下隐患。

1、用心关怀。积极协助或安排员工入院治疗是企业应尽的职责。员工有需求，企业应积极主动地为员工垫付住院费用。派专人全程陪同员工入院就诊，入院时安排员工关系近的同事临时陪伴、看护，人力资源部代表公司看望员工，组织员工所属部门人员探望等等；

2、提供帮助。为员工购买鲜花、水果、营养品，为员工提供可口的饭菜，提供专项救助金、慰问金（建议老板个人另外提供专属慰问金，甚至探望。可以最大化拉进和员工的距离），为员工联系好的医疗专家、主任医师，为员工争取必需的单独病房，组织员工募捐，鼓励员工探视等等；

3、感动家属。亲人患病，最心焦的莫过于家属。和员工家属保持良好的沟通是非常有必要的。要求家属尽量陪伴，为家属提供一定的差旅费用，帮家属解决日常困难（吃饭、住宿等等，很多员工家属都是外地人，人生地不熟的，小小善意，他们都会铭记的），听取家属的要求与意见，协助家属与医院沟通等等。

以上建议，可依据员工病情的严重性、可能导致的后果以及企业实际情况，灵活选择，务必做到让员工平静与安心，家属放心与满意。

二、若员工已满医疗期，按照国家法律规定执行就好，但须做好防范

如何证明员工已经不能从事原工作且也不能从事企业另行安排的工作非常重要。取证的具体方法需视具体情形而定，这方面不方便建议，原因大家都懂。总之，目的只有一个：取证！重要的事情说三遍：取证！取证！取证！现在员工提请劳动仲裁无诉讼费用，申诉受理门槛又低，加之社会上一些不良律师鼓动，千万不要等到员工拿了补偿离职后，又以被迫与企业解除劳动合同关系为由申请劳动仲裁时，才发现自己啥证据也没有，除了员工的代理律师，你还想再联系员工讲道理、摆事实，感化员工，就别痴心妄想了！

三、若员工仍在医疗期间内，协商是唯一选择，有风险但不失为一个选项

员工患病尚处于医疗期间，想终止劳动关系也不是没可能。但要当事双方协商一致，认可并接受。前几天沸沸扬扬的网易员工被离职事件，纵然被人民日报点名，最终也是被协商了。

如果员工能力不错，企业非常看重，为了让员工放心，我们可以协商“停薪留职”。工资停发，但社保我给你照交不误，社保费用公司全额承担，这样员工住院医疗费用也有了基本保障，会心存感激的。不干活不拿钱，大家还是可以接受的。如果企业能提供一定的基本生活就更好了，最低工资标准的80%，钱不多，又合法，又有情谊，员工康复后能上班，一定会加倍回报公司。即使确需离职，也能为妥善解决劳动关系奠定不错的基础。

为了解决试用期的问题，我们也可以和员工协商“先离职再入职”。大家可与员工一边终止已签的劳动合同，一边签署以医疗期满时间为开始的新的劳动合同。员工康复后，凭新的劳动合同可选择继续上班。若员工过了医疗期仍无法上班并履行新合同，面对公司做出的努力，相信员工也能感受到公司最大的诚意并谅解公司的无奈选择。大家有了互信的基础，怎么妥善终止劳动合同关系就不会有什么大问题了。

若公司想快刀斩乱麻，一次性搞定。我们也可以在征求员工意见的前提下，协商如何一次性补偿并终结劳动关系。这种情形的法律风险最高，建议最好有政府部门介入并起到公证作用。一旦在政府公证下签署了相关协议，员工通常是不会反悔的。哪怕HR能力再强，此种情形，我还建议最好请第三方律师介入协助洽谈并起草相关文件文书。律师最好由员工指定或聘请，员工若自愿承担律师费用，公司也就不要抢着买单，因为员工付了钱，他会认为律师是他的人，信得过。员工要公司承担律师费用亦可，总之，听取员工意见就好。如此，员工的抵触情绪会小很多，双方也容易达成并接受协议方案。

若员工情绪波动非常大，在征求员工同意的基础上，公司也可以与其信得过或指定或授权的家属协商，切记：千万不可擅自骚扰员工家属！企业企图通过威逼利诱员工亲朋好友来达成终止劳动合同的目的，十有八九只会激化矛盾，不会带来你想要的结果。

依据企业的想法，结合员工的诉求，可以协商的情形还有很多，能达成的方式也千变万化，具体情形具体分析，妥善处理就好。但处理问题的根本原则不能变，治病救人是大事！处理方针不能变，不得持强凌弱！

中国员工是全世界公认的最勤劳、最善良、最讲道理的员工，只是过去被无良企业坑得太久、坑得太多、坑得太惨，现在逼不得已时也会偶尔不讲道理而已！总之，本着相互尊重，相互体谅的原则，企业只要不盛气凌人，不自以为是，愿意放下身段，愿意站在员工的立场想问题，愿意在利上让员工确实感受到企业的真心实意，我想没有什么事情是不可以协商的。有道是：精诚所至，金石为开！只要企业至真至诚，再复杂的劳动关系处理也能简单化！

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